13.1.1. La posizione di garanzia dello psichiatra: condotta attiva o omissiva?

Ora, alla luce delle coordinate fornite, di carattere generale, è possibile inquadrare la “posizione” occupata dallo psichiatra, il quale, come già è stato detto, giuridicamente veste il ruolo di “garante”, a carattere terapeutico, nei confronti del suo paziente ed è titolare di un obbligo di intervento finalizzato alla tutela della salute sia individuale che collettiva¹, a prescindere dal paziente: sia egli sottoposto ad un trattamento sanitario obbligatorio, oppure abbia egli chiesto o accettato di ricoverarsi². La posizione dello psichiatra è soggetta agli stessi limiti e confini di quella del medico, senza cioè che l’incidenza della patologia sull’organo-mente possa di per sé consentire allo psichiatra prevaricazioni o sconfinamenti di matrice paternalistica³. Va innanzitutto ricordato, preliminarmente, che nell’ambito del diritto penale della medicina, la responsabilità omissiva trova il suo referente normativo nell’art. 1, comma 1, del d.lgs. 30 dicembre del 1992, n. 502, che attribuisce al Servizio Sanitario Nazionale, e conseguentemente a tutto il personale sanitario che presti servizio nel suo ambito, il compito della tutela della salute dei cittadini, ovvero nel contratto terapeutico concluso, al di fuori del S.S.N., tra medico e paziente⁴. I poteri giuridici effettivi impeditivi che accompagnano il garante vanno ricondotti alle specifiche competenze ed al ruolo da questi rivestito all’interno dell’organizzazione in cui è chiamato ad operare ed in assenza di questi si ravviserà un obbligo di attivarsi ovvero un semplice obbligo di sorveglianza, irrilevanti ai sensi dell’art. 40, comma 2 c.p., della cui violazione si può essere chiamati a rispondere soltanto ove questa sia espressamente prevista da una norma incriminatrice quale reato di pura omissione. Inoltre, basterebbe invocare gli artt. 2 e 32 Cost. per trovare sempre una responsabilità automatica ed immediata in capo ad un operatore sanitario⁵. È bene ricordare che dalla posizione di garanzia del medico segue un fascio di obblighi, alla cui delimitazione, soprattutto nelle modalità di esecuzione, contribuisce, alla luce del principio consensualistico che informa e legittima, ex art. 32 Cost., l’attività medica, la volontà espressa da un paziente capace: al cospetto di quest’ultimo, la posizione di protezione del medico, da cui scaturisca un obbligo impeditivo dell’evento ex art. 40, comma 2 c.p., sorgerà in forza di una libera scelta del soggetto “garantito”, e nei limiti in cui il soggetto stesso, affidandosi al garante, si sia riconosciuto incapace di provvedere a sé ed alla propria salute⁶. In concreto, la moderna psichiatria oggi fa prevalentemente ricorso a farmaci, la cui efficacia terapeutica è variabile notoriamente “e non sicuramente prevedibile”, non essendo in grado “di garantire né la guarigione dei pazienti, né, per lo più, l’arresto di progressione della malattia e neppure la prevenzione da gesti auto- o eteroaggressivi”⁷. Senza dimenticare la “pericolosità, per il paziente, delle dosi elevate e delle associazioni farmacologiche, produttive di sinergismi tossici”, che porta a ritenere “la gestione farmaco-terapeutica di malati per natura disubbidienti non solo a domicilio, ma anche negli ospedali o nelle cliniche private psichiatriche o nelle comunità protette”⁸. Questo dimostra la difficoltà nel selezionare i mezzi terapeutici a disposizione dello psichiatra per esercitare al meglio la propria posizione, aiutando noi a definirla⁹. Le difficoltà relative alla ricostruzione del contenuto dell’obbligo di garanzia sono aumentate a seguito della riforma operata con la legge 13 maggio 1978, n. 180, che ha sancito l’abbandono del modello “custodialistico” a vantaggio di un orientamento alla cura ed alla valorizzazione della libera partecipazione del paziente al percorso terapeutico¹⁰. Già all’inizio degli anni Settanta, veniva denunciato, tra gli psichiatri, il contrasto della vigente disciplina con i principi costituzionali, in particolare il diritto alla salute ex art. 32 Cost. ed il principio generale dell’ordinamento dell’assoluto rispetto della dignità della persona umana¹¹. Sulla base degli stessi principi venne fissato l’obiettivo di elaborare una nuova legge che si facesse “portatrice delle istanze che la psichiatria moderna ha dimostrato essere espressione irrinunciabile di civiltà, con il superamento della distinzione, quanto meno nei termini in cui è delineata dalle leggi attuali, fra alienati pericolosi e non pericolosi, con l’affermazione, la più decisa possibile, del principio della collaborazione e responsabilizzazione del malato e con il richiamo, per gli eventuali casi di ricovero coattivo, sul piano sostanziale all’art. 32 Cost. e su quello processuale dell’art. 13 Cost”¹². La legge 13 maggio 1978, n. 180, infatti, rivoluzionando l’impostazione di fondo del trattamento dei malati di mente nel solco tracciato da Franco Basaglia, ha segnato il superamento del retrogrado modello custodialistico e della correlata concezione del malato di mente come soggetto pericoloso a vantaggio di un approccio che mette l’accento sulla cura e sulla partecipazione del paziente al percorso terapeutico¹³. Ai significati progressi della riforma infatti va attribuito il merito per aver ricondotto, conformemente allo spirito della Costituzione, il trattamento sanitario obbligatorio ad extrema ratio, ancorandolo ad una esclusiva finalità terapeutica¹⁴. Al fine di salvaguardare la dignità e la libertà del malato di mente, l’art. 34 della legge n. 833 del 1978 subordina il ricovero alla presenza, congiunta ed indefettibile, di tre tassativi presupposti: a) alterazioni psichiche tali da richiedere urgenti interventi terapeutici; b) rifiuto dei trattamenti da parte del paziente; c) impossibilità di adottare tempestive e idonee misure sanitarie extraospedaliere. Con riferimento ai trattamenti extraospedalieri, anch’essi si applicano sulla base della sussistenza di alterazioni psichiche tali da richiedere urgenti interventi terapeutici: deve trattarsi, ai sensi dell’art. 34, comma 4, di misure sanitarie, ossia di trattamenti finalizzati alla cura, e non già alla custodia ed all’isolamento, caratterizzati dall’intervento interdisciplinare dei presidi psichiatrici e tendenti alla risocializzazione del malato¹⁵. Quanto alle strutture ospedaliere, è sempre l’art. 34 a prevedere che “gli interventi di prevenzione, cura e riabilitazione relativi alle malattie mentali sono attuati di norma dai servizi e presidi psichiatrici extraospedalieri”, da realizzare a cura delle Regioni¹⁶. Ad ulteriore presidio di garanzia, si prevede che tali trattamenti possono essere disposti solo a seguito di una procedura garantita dal controllo del giudice tutelare, e nella quale, sono coinvolti oltre al Sindaco in qualità di autorità sanitaria locale anche due medici, e che devono essere rigorosamente circoscritti all’urgenza e limitati allo stretto necessario¹⁷. La procedura, semplificandola, per l’applicazione del trattamento sanitario obbligatorio, di cui agli artt. 34 e 35¹⁸ della legge 833 del 1978, prevede che un medico presenti la proposta avente questo come oggetto, che deve essere convalidata da uno psichiatra del servizio pubblico ed accolto dal Sindaco, il quale dispone l’ordinanza di ricovero, comunicando e trasmettendo al giudice tutelare del tribunale competente il provvedimento entro 48 ore; quest’ultimo, nel prenderne atto, è chiamato a vigilare sulla corretta esecuzione del trattamento a garanzia dei diritti della persona a cui viene temporaneamente limitata la libertà personale¹⁹. Il trattamento non può durare più di sette giorni, fatto salvo che il medico non rinnovi la richiesta, che deve contenere precise motivazioni, al Sindaco; di fatto, la durata, attraverso successive proroghe si estende a tutto il lasso temporale ritenuto necessario alla cura²⁰. Nonostante gli intenti manifestati dal legislatore del 1978, il dibattito sull’ampiezza della posizione di garanzia del medico psichiatra²¹ ha continuato ad alimentarsi e ad ospitare diverse posizioni che di seguito vengono esposte. Vi è chi ritiene che il contenuto della posizione di garanzia dello psichiatra continui a ricomprendere obblighi tanto di protezione quanto di controllo²² poiché il paziente nella realtà può continuare ad essere pericoloso, potendosi far rientrare le situazioni che di fatto danno luogo a pericolosità sia per sé che per gli altri in quelle “alterazioni psichiche tali da richiedere urgenti interventi terapeutici”, cui l’art. 34 della legge 833 fa riferimento, collegato con il diritto alla salute quale interesse anche della collettività, ex artt. 2 e 32 Cost.²³ In questa prospettiva, la responsabilità scaturirebbe dalla violazione di un obbligo di cura tale da ricomprendere anche un’attività di assistenza-sorveglianza, nell’ambito della quale rientrerebbero tutti quegli interventi finalizzati ad impedire che il malato possa arrecare danno a sé e/o agli altri²⁴. Altra posizione valorizza la portata innovativa della riforma del 1978, sottolineando che lo psichiatra è gravato dall’obbligo esclusivamente di protezione e di cura²⁵. Questa trova la sua matrice nella rinnovata disciplina del trattamento sanitario obbligatorio, cioè nel suo esplicito riconoscimento di una finalità esclusivamente terapeutica e del suo carattere residuale ed estremo, e nella netta cesura operata rispetto alla funzione di neutralizzare la pericolosità del malato di mente propria della precedente figura del ricovero coatto²⁶. Infatti ad oggi vi si può fare ricorso solo al cospetto di una comprovata carenza di misure curative extraospedaliere idonee, in presenza di reali e specifiche indicazioni di cura e dopo che il medico ha infruttuosamente attuato tutte le iniziative volte a raggiungere una partecipazione consapevole, spontanea e, prima ancora, informata al programma²⁷. Il mutamento radicale della normativa extra-penale di riferimento ha comportato “in primo luogo, un parziale svuotamento del contenuto della posizione di garanzia, corrispondente ala cessazione dell’obbligo di custodia; in secondo luogo, e comunque, una sostanziale impossibilità di far fronte (mediante custodia) ad esigenze preventive che pur dovessero in concreto emergere, per l’inidoneità a tale scopo degli strumenti legali attualmente a disposizione del sanitario”²⁸, concepiti per fronteggiare esigenze diverse da quella di impedire che il malato di mente uccida o arrechi lesioni a terzi²⁹. Il punto realmente decisivo è rappresentato dal cambio di paradigma segnato dalla riforma; trasformando la persona affetta da disturbo psichico da soggetto pericoloso, fonte di pericolo da neutralizzare, in paziente bisognoso di cura e di protezione e co-protagonista di un vero e proprio rapporto terapeutico, è stata rimodellata la natura degli obblighi dello psichiatra e delimitato il confine della sua posizione di garanzia, che non può essere dilatato sino a ricomprendere la prevenzione dei reati da parte del proprio paziente, restando inequivocabilmente fuori dallo spettro applicativo dell’art. 32 Cost. compiti di tutela dell’ordine pubblico³⁰. Coerentemente con questa posizione, può prospettarsi una soluzione diversificata, a seconda che il ricorso a misure di contenimento sia diretto a rimuovere il rischio di atti autolesivi o eteroaggressivi, ritenendo giustificato solo nel primo caso il ricorso ad un trattamento sanitario obbligatorio in funzione di neutralizzare il pericolo di gesti suicidari o autolesivi, e previo accertamento caso per caso dell’effettiva sussistenza del relativo rischio, in base al rilievo che “la tutela della salute di un malato di mente incapace di autodeterminazione implichi, a fortiori, la tutela della sua vita e della sua incolumità³¹. Purché l’intento di salvaguardare la salute, fisica e psichica, del paziente sia reale e da lui condiviso o comunque possa ritenersi in contrasto con la sua piena o parziale libertà di autodeterminazione nelle scelte di cura. Purtroppo, l’effetto complessivo della riforma è stato quello di ampliare i margini dell’incertezza e di rischio collegati a condotte provenienti dallo stesso paziente e collocare lo psichiatra fra “l’incudine ed il martello”³², cioè stretto, da un lato, dalla pressione sociale, che tende “ad imporgli un più o meno sistematico atteggiamento di repressione preventiva nei confronti di iniziative del suo paziente potenzialmente lesive di beni giuridicamente protetti, a scapito di un’azione realmente terapeutica, imponendogli così un tipico compito di controllo disciplinare”³³; dall’altro, da una speculare controspinta, di matrice normativa e deontologica, che gli impone di rivendicare la finalità esclusivamente terapeutica del suo agire, richiamandolo a doveri tipici di prevenzione, cura e riabilitazione dei disturbi psichici³⁴. In questo contesto, si fondono, così, istanze di difesa sociale, dell’incolumità di eventuali terzi potenzialmente esposti a gesti lesivi, e di difesa personale, dal rischio giudiziario, che segna il passaggio da una medicina delle scelte tecniche, a base consensualistica, ad una “medicina dell’obbedienza giurisprudenziale”³⁵, con tutte le ripercussioni negative su quello che dovrebbe essere il reale obiettivo terapeutico, e cioè la salvaguardia e la cura della salute del paziente psichiatrico³⁶. In conclusione si può ritenere escluso dagli obblighi gravanti sullo psichiatra quello di tutela verso terzi, per l’inequivoca finalizzazione della stessa posizione di garanzia alla tutela del bene salute del soggetto affetto da disturbi psichici; conseguentemente, si può anche escludere una responsabilità omissiva in quanto garante, non rientrando la prevenzione di condotte eteroaggressive del paziente tra i suoi obblighi tipici³⁷. Tuttavia, per una migliore chiarificazione della posizione di garanzia dello psichiatra, occorre riportare, a titolo esemplificativo, il caso “Pozzi”³⁸: in questa circostanza venne modificata, riducendola, la terapia farmacologica ad un soggetto in cura, senza che, secondo l’imputazione, si conoscesse l’anamnesi personale e patologica remota e prossima del paziente, senza un’adeguata valutazione delle sue condizioni al momento del cambio di terapia e senza la predisposizione di tutte quelle misure di supporto che avrebbero potuto contenere la riacutizzazione della patologia³⁹. La condotta del medico fu qualificata come commissiva, ritenendosi che egli abbia introdotto nel quadro clinico del paziente un fattore di rischio poi effettivamente concretizzatosi, introducendo così la “responsabilità commissiva a titolo di concorso colposo nel delitto doloso” del paziente⁴⁰. Le obiezioni all’ammissibilità di questa figura⁴¹ sono superate assumendo alla base dell’esame l’analisi congiunta degli artt. 42, comma 2, e 113 c.p., dai quali risulta che “la compartecipazione è stata espressamente prevista nel solo caso del delitto colposo perché, nel caso di reato doloso, non ci si trova in presenza di un atteggiamento soggettivo strutturalmente diverso ma di una costruzione che comprende un ulteriore elemento rispetto a quelli previsti per il fatto colposo, cioè l’aver previsto e voluto l’evento, sia pure con la sola accettazione del suo verificarsi, nel caso di dolo eventuale)”; il dolo, in questa prospettiva, rappresenta “qualche cosa di più, non di diverso, rispetto alla colpa”, cosicché non sarebbe “necessario prevedere espressamente l’applicabilità del concorso colposo nel delitto doloso, perché se è prevista la compartecipazione nell’ipotesi più restrittiva non può essere esclusa nell’ipotesi più ampia che la prima ricomprende e non è caratterizzata da elementi tipici incompatibili⁴². Infine, l’attenzione viene spostata dalla Cassazione sul profilo causale e sulla “verifica dei presupposti per il riconoscimento di una colpa causalmente efficiente nel verificarsi dell’evento”; si osserva che “ nel caso in cui l’evento dannoso si verifichi all’esito di una sequenza di avvenimenti in cui si sia inserito il fatto doloso del terzo è necessario verificare innanzitutto, sotto il profilo dell’elemento soggettivo, se la regola cautelare inosservata era diretta ad evitare la condotta delittuosa del terzo”, evocando l’esempio di “chi, preposto alla tutela di una persona, se ne disinteressi consentendo all’assalitore di ledere l’integrità fisica della persona protetta”⁴³. In questo caso emerge che la posizione dello psichiatra viene valutata sia sotto il profilo commissivo, ovvero relativamente all’ “aver cagionato la morte del terzo mediante la riduzione e poi sospensione del trattamento farmacologico ed aver concorso colposamente nella realizzazione dell’omicidio doloso” , che omissivo, relativamente al “non aver impedito il reato commesso dal paziente omettendo la richiesta di trattamento sanitario obbligatorio allorquando, in seguito alla modifica del trattamento farmacologico, si erano manifestati i primi segnali di scompenso”⁴⁴. I giudici di legittimità, in tal modo, hanno meglio definito, richiamandola, la posizione di garanzia come fonte dell’obbligo “di osservanza di determinate regole cautelari la cui violazione integra la colpa”, offrendo spunti sulla interrelazione tra la regola cautelare, l’obiettivo terapeutico e la posizione di garanzia del medico, escludendo l’obbligo di tutela dei terzi che trascende la portata dei veri compiti dello psichiatra⁴⁵. Avendo discusso e riconosciuto ampiamente la problematicità connessa ai confini della posizione di garanzia dello psichiatra, è necessario concludere con la ricostruzione dei suoi obblighi in termini esclusivamente terapeutici, abbandonando ormai il modello custodialistico e focalizzandoci sui soli atti autoaggressivi, in particolare il tentativo di suicidio del paziente psichiatrico e le intersezioni tra posizione di garanzia, regole cautelari e volontà del paziente⁴⁶. In base a ciò, di conseguenza, si circoscrivono i poteri impeditivi del medico, che giocano un ruolo fondamentale nella conformazione del fatto tipico omissivo improprio, definendo perché riconducibili all’ “obbligo giuridico da impedire” del garante⁴⁷. Il potere di agire del garante per l’assolvimento dei suoi obblighi impeditivi, è influenzato e delimitato dal rispetto delle regole cautelari, che informano l’attività, in questo caso medica, determinandone la condotta pretendibile, dato che il “limite del suo intervento è segnato specificamente dalla disponibilità di mezzi strumentali all’attuazione del dovere impostogli”⁴⁸. Oggetto del giudizio è, allora, valutare il corretto esercizio di tale potere e cioè quanto è tenuto a fare il soggetto agente nel caso concreto per impedire la verificazione di determinati eventi, osservando le regole di diligenza dettate dalla situazione particolare⁴⁹. La regola cautelare diventa così la guida nel vaglio della liceità/correttezza metodologica dell’espletamento della funzione di garanzia e del comportamento concreto, tale da questo risultare riconducibile ad un parametro modale predefinito e determinabile ex ante⁵⁰. L’esempio, già riportato, è rappresentato dal caso di suicidio del paziente affetto da turbe mentali: qualora si arrivi a dimostrare che il medico abbia applicato, nell’economia complessiva della specifica valutazione clinica, la terapia più aderente alla condizione del malato ed alle regole dell’ars psichiatrica, può dirsi che non avrebbe potuto comportarsi diversamente da come ha fatto⁵¹. Ecco il punto: non tutto ciò che è nei poteri rientra anche nei doveri del medico agente, segnati dalle regole di diligenza medica⁵². Fondamentale e decisiva è, come abbiamo su esposto, la volontà del malato, che ingerendosi determina la posizione del garante e con questo il percorso terapeutico, l’obiettivo da perseguire e le cautele da adottare. Come è stato sottolineato in precedenza, la lettura congiunta degli articoli 13 e 32 della Costituzione ed una moderna accezione in chiave soggettiva del concetto di salute rendono determinante l’adesione consapevole del paziente al trattamento, presupponendo, quindi, e limitando la posizione di garanzia, affinché non sia arbitrario ed il rapporto affetto da un vizio, patologia, per sopraffazione della volontà del medico⁵³. Ciò nel tempo a condotto ad esiti non positivi, per l’adozione di atteggiamenti ipercautelativi della classe medica, che hanno ugualmente obliterato la volontà del paziente⁵⁴. Allora è bene meglio definire i profili della responsabilità colposa del medico in base alla interrelazione tra colpa ed omissione. Il consenso informato del paziente, qui significativo, fornisce un supporto nell’indicare non solo la volontà di “farsi curare”, ma anche il “quomodo” della terapia, il “come essere curati”, le linee di massima delle modalità curative ed in definitiva sulle regole cautelari⁵⁵. Il contributo del paziente appare decisivo nell’esatta delimitazione dell’obiettivo della terapia e nella determinazione della terapia più appropriata dal punto di vista della buona pratica clinica, in valutazione comparativa dei costi e dei benefici per la sua salute⁵⁶. Qui emerge come il “consenso”, precedentemente discusso, si spoglia della sua natura “anfibia” per rivelarsi altro dalla scriminante ex art. 50 c.p. Dunque, la volontaria assunzione di un determinato rischio da parte di un paziente capace e compiutamente informato possa influire sulla valutazione di appropriatezza clinica dell’intervento: nel senso cioè che il paziente possa lecitamente essere sottoposto ad un rischio, al quale non potrebbe essere invece lecitamente sottoposto un paziente ignaro, o comunque incapace di assumersi volontariamente il rischio in questione, che resterebbe non consentito e quindi illecito⁵⁷. È l’esito cui si perviene anche attraverso una corretta applicazione dell’objektive Zurechnung, sensibile al rilievo della volontà della vittima nello stabilire la natura lecita o illecita del rischio cui questa si espone, sotto il duplice profilo della “volontaria autoesposizione a pericolo” e della “esposizione a pericolo di persona consenziente”⁵⁸. Nel ricostruire la regola cautelare deve essere considerata l’area del “rischio consentito”, la cui, cioè, concretizzazione in un evento dannoso non può essere ascritta a colpa del medico, rispetto al quale la volontà del paziente ha rilievo, dato che lui lo assume su di sé. In difetto di un valido consenso informato, il medico deve astenersi dal praticare un trattamento che comporti un rischio apprezzabile per la salute del paziente: è il paziente che deve decidere se rischiare e quanto, nella valutazione complessiva dei rischi e dei benefici del trattamento, resa possibile da un corretto e puntuale adempimento dei doveri informativi da parte del medico⁵⁹. Il contributo del malato, come ho affermato, è rilevante anche per la definizione dell’obiettivo da conseguire. In conclusione, la volontà del paziente, quale portato della sua libertà di autodeterminazione nelle scelte terapeutiche, incide sul concetto o margine di rischio che il paziente, e di conseguenza anche il medico, decide di accettare e condividere, visto che il primo, arbitro della propria salute, nel bilanciamento tra costi e benefici del trattamento, in virtù della percezione diretta di quello che è il proprio benessere fisiopsichico, ben potrebbe rifiutare un trattamento eccessivamente invasivo o invalidante; privilegiare un rischio alto rispetto ad uno medio-basso, a fronte di un diverso risultato, percepito come conforme alle proprie aspettative; ovvero preferire il procrastinare una condizione di mera sopravvivenza, cioè allungare la propria permanenza in vita, anche a costo di un intervento non risolutivo, particolarmente invasivo ed altamente rischioso, perché si vuole sfruttare ogni chance pur minima di prolungamento dell’esistenza⁶⁰. Così se, sulla base delle acquisizioni della scienza medica, la tecnica scelta dallo psichiatra appare la migliore scelta terapeutica, poiché coincidente con la regola cautelare applicabile al caso concreto, ed il paziente, correttamente informato e capace, non la accetta, al medico, che non può né sindacare né superare il rifiuto, non potrà essere imputata l’adozione della terapia meno idonea rispetto all’obiettivo astratto ovvero più rischiosa, nella misura in cui sia stata l’unica consentita dal paziente⁶¹. Avendo in precedenza trattato in modo esauriente il ruolo del consenso del paziente, qui è necessario richiamarlo per definire il rapporto tra questo ed i poteri o doveri di cui risulta titolare il protagonista della nostra trattazione⁶². Anche per lo psichiatra vale la barriera del dissenso del paziente capace, se quest’ultimo, adeguatamente informato e realmente in grado di comprenderne le conseguenze, rifiuta un dato trattamento prospettato su base volontaristica dal terapeuta e se non ricorrono gli estremi per il ricorso al t.s.o., così che il medico non potrà imporre nulla contro la volontà dell’interessato, anche se lo abbia colto, ad esempio, nell’attuazione di un suo intento suicidario: conforme è del resto al fondamento liberale dell’ordinamento ed al valore riconosciuto alla dignità ed all’autonomia dell’individuo interpretare un gesto suicida come atto libero ed incoercibile, a fronte del quale non può esistere alcun dovere giuridico impeditivo da parte di terzi⁶³. Lo psichiatra non può, eventualmente, invocare, disattendendo una richiesta esplicita del paziente o un suo espresso rifiuto di sottoporsi ad un trattamento psichiatrico volontario, l’articolo 54 c.p. per intraprendere o proseguire una terapia “non voluta”, contro il consenso del suo assistito poiché si violerebbe comunque una scelta di vita per evitarsi l’infelicità connessa alla malattia ed alla cura, contro la libertà e la dignità della persona⁶⁴. Patente è che il potere di agire del medico è circoscritto dal consenso della controparte del rapporto, il paziente, che ha ad oggetto il “farsi curare”⁶⁵ o meno e il “come essere curati”. Per terminare, la posizione di garanzia dello psichiatra è riconducibile ad un obbligo di protezione, che trova la sua fonte nel rapporto di cura e la sua legittimazione nell’alleanza terapeutica, in base alla quale il malato, capace di autodeterminarsi e adeguatamente informato, affida al sanitario la salvaguardia del proprio bene salute⁶⁶. Il consenso, dunque, libero e consapevole della persona affetta da disturbo mentale rappresenta un elemento strutturale decisivo per delineare i contorni dei poteri e doveri dello psichiatra, plasmandone contenuti e limiti, emergendo ciò anche costituzionalmente dagli artt. 13 e 32 Cost., come già sottolineato⁶⁷. La nuova alleanza terapeutica, pertanto, si sostanzia di sostegno morale, di assistenza psicologica e di cura, costruita attorno ad un obiettivo terapeutico condiviso, la salute, relativamente al quale l’atto medico si pone come strumento, che si muove sul terreno della volontà informata correttamente e pienamente del paziente⁶⁸. Per concludere sulla “particolare” posizione di garanzia del medico-psichiatra, è necessario dare atto della recente apertura della giurisprudenza relativa ad essa, considerando le problematiche ed oscillazioni del diritto emerse ed esposte nel corso della trattazione, così che a questo punto meglio si possano comprendere le ricadute sul piano della responsabilità e, dunque, i contorni ancora sfocati della figura del protagonista della tematica: allora è “l’esigenza di contrastare e frenare un determinato rischio, per il paziente in primis, ma anche per i terzi che individua e circoscrive, sul versante della responsabilità colposa, le regole cautelari che il medico è tenuto ad osservare”⁶⁹. Insomma “lo psichiatra, in balia tanto della pressione sociale, che pretende approcci repressivi e preventivi, quanto della speculare controspinta, di matrice normativa e deontologica, a rivendicare finalità esclusivamente terapeutiche del suo agire, si ritrova esposto, nel vortice di una valutazione giudiziaria ex post, a contestazioni, alternativamente e a seconda di ciò che poi si è concretamente verificato, di non aver fatto abbastanza o di aver fatto troppo”⁷⁰. Questo è lo scenario nel quale si inserisce una presa di posizione incoraggiante della Quarta Sezione penale della Cassazione⁷¹, la quale intervenne con la pronuncia n. 14766 dell’anno 2016, relativamente al caso di una psicologa e di una psichiatra, entrambe in servizio presso una casa circondariale, imputate, per colpa generica e con specifica violazione delle regole dell’arte medica e dei doveri inerenti alla loro qualifica, per avere erroneamente valutato il rischio suicidario – individuato nelle pagine precedenti come “tipico fenomeno autolesivo” in cui esso sfocia – sussistente in capo a un detenuto, affetto da disturbi psichici, omettendo di adottare le doverose misure medico sanitarie e di controllo carcerario necessarie e sufficienti a tutelarne la salute psicofisica e a prevenirne gesti autolesionistici, avendone così cagionato la morte per asfissia meccanica⁷². Nell’esaminare la vicenda, la Corte coglie i punti centrali della tematica: a) i confini esatti della posizione di garanzia e i correlati margini di doverosità degli obblighi degli imputati; b) come valutare il margine di doverosità, in termini più ampi, della condotta del medico e quali fattori che vi incidono; c) nel caso di specie, se i disturbi clinici e i gesti autolesionistici reiterati dal detenuto potevano rappresentare indici tali da giustificare doverose misure medico-sanitarie e di controllo carcerario sufficienti a tutelarne la salute psico-fisica e a prevenirne gesti auto lesivi⁷³. Partendo dal margine di “doverosità” dei comportamenti asseritamente omessi, è necessario preliminarmente individuare e circoscrivere i poteri impeditivi di cui, nelle specifiche situazioni concrete, il medico può disporre, perché si possa configurare il fatto tipico omissivo improprio, visto che la loro esistenza ed estensione condizionano portata ed efficacia dell’azione impeditiva giuridicamente imposta al garante⁷⁴. Sebbene la giurisprudenza definisca “fattuale” il potere del titolare della posizione di garanzia, rischiando di inglobarvi al suo interno tutto ciò che può esplicare un’efficacia ostativa all’offesa del bene tutelato, l’attenzione deve essere posta sulla regola cautelare o regole invocabili nel caso concreto, dato che queste incidono e circoscrivono il potere di agire, ed il giudizio ha ad oggetto l’ an dell’evento non impedito, ovvero se il corretto esercizio del potere, così come normativamente delineato dal consenso e dalla regola – che si ergono a parametri di guida per il giudice –, sarebbe valso ad evitare il rischio concretizzatosi nell’accadimento pregiudizievole verificatosi⁷⁵. Pertanto, il garante è tenuto a fare, per impedire la verificazione di determinati eventi, quanto gli è imposto dall’osservanza delle regole di diligenza dettate dalla situazione particolare, poiché è la regola cautelare a dettare il “percorso” e gli strumenti per il miglior perseguimento del risultato, delineando il comportamento che, non tenuto, rappresenta la “condotta omissiva tipica”, a lui rimproverabile⁷⁶. Così, “nel caso di suicidio di un paziente affetto da turbe mentali, qualora si arrivi a dimostrare che il terapeuta abbia applicato, nell’economia complessiva della specifica valutazione clinica, la terapia più aderente alla condizione del malato e alle regole dell’arte psichiatrica, potrà dirsi che il medico non avrebbe dovuto comportarsi diversamente da come ha fatto, disponendo una differente iniziativa, pur fattualemente dotata di efficacia impeditiva dell’evento, e concludersi che, non avendo errato nel non averla disposta, non abbia omesso una condotta doversa”⁷⁷. Dunque, non tutto ciò che è nei “poteri” del medico rientra nei suoi “doveri”, segnati dalla leges artis. Proseguendo, l’area entro cui può muoversi lo psichiatra è delineata dalla volontà⁷⁸ del malato, nelle vesti della “partecipazione terapeutica” nella determinazione del trattamento praticato, per individuare lo “specifico obiettivo terapeutico” concertato⁷⁹: come già ribadito, il consenso ha ad oggetto non solo l’an del “farsi curare”, ma anche il quomodo, e cioè le linee di massima delle modalità curative, della terapia più appropriata, nella valutazione comparativa dei costi e dei benefici, secondo la buona pratica clinica, incindendo sul “concetto/margine di rischio”, e quindi sui “doveri” del medico⁸⁰. Sulla base di quanto illustrato, la Cassazione ha confermato l’assoluzione del medico psichiatra e della psicologa, sul rilievo che, alla luce dei dati clinici in loro possesso e dei parametri di valutazione individuabili nella letteratura scientifica, non poteva ravvisarsi un rischio suicidario concreto ed imminente, dovendo per altro verso escludersi ogni loro responsabilità per le riscontrate carenze organizzative dell’amministrazione penitenziaria⁸¹. Nel valutare il trattamento riservato al paziente, si è tenuto conto dell’esigenza di operare un corretto ed effettivo bilanciamento tra protezione dell’integrità, anche da sé stesso, salute, come estrinsecazione di dignità ed autonomia, volontà e libertà di autodeterminazione⁸². Dunque la conclusione è che “nel caso del suicidio di un paziente affetto da turbe mentali, qualora si arrivi a dimostare che il terapeuta abbia applicato, nell’economia complessiva della specifica valutazione clinica, la terapia più aderente alle condizioni del malato e alle regole dell’arte psichiatrica (ad esempio, con somministrazione di farmaci antidepressivi appropriati), può dirsi che il medico non avrebbe dovuto comportarsi diversamente da come ha fatto, disponendo una differente iniziativa (pur fattualmente dotata di efficacia impeditiva dell’evento), e in conclusione che non ha errato nel non averla disposta e non ha omesso una doverosa condotta”⁸³.